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特许经营权质押担保法律风险控制

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特许经营 权质押为企业进行融资开创了新思路、开拓了新的融资渠道,但目前我国法律还没有对特许经营权权利质押作出明确的、系统的规定,这种担保方式本身所固有的风 险及可靠性值得进一步探讨。本文基于现有法律规定对特许经营权质押担保法律风险进行提示,并提出部分风险缓释措施。

  
  特许经营权
  
  质押担保法律风险表现
  
  (一)“其他权 利”仅做了概括性规定。按照目前我国法律法规规定,除了公路、桥梁、渡口、隧道、农村电网建设与改造工程电费收益权等不动产收费权及学生公寓收费权,法律 法规具有明确的规定外,其他权利均被涵盖在“依法可以质押的其他权利”这一概括性规定中。截至目前我国法律还没有对特许经营权权利质押作出明确的、系统的 规定,司法实践中,产生于污水处理经营权、景区经营权等权利上的质权有可能被“物权法定”这一原则所不认可。总之,质权能否得到切实的保障,存在比较大的 不确定因素。
  
  (二)评估价值 难以估算。虽然特许经营权每年的经营所得或每年的收费收入都是可以用货币来衡量的,但是,鉴于特许经营项目一般工程庞大,资金投入较多,跨时较长,法律关 系复杂,且存在多种价值评估方式等因素,故特许经营权评估价值有时较难确定。这就给银行计算质押率提出了难题,在业务实践中,评估价值确定问题往往难于通 过审贷委员会的审查。
  
  (三)收费权不 能完全形成。特许经营项目运行过程中可能存在资金短缺、工程质量不达标、验收不合格等多种风险,导致项目不能及时竣工,此时经营权、收费权尚不能形成,无 法实现经营所得或收费收入;即使实现经营所得或收费收入,但是,可能存在法定抗辩理由或经营、收费障碍等情况,此时,即便质权人依法拥有质押权,质押权的 实现结果也存在较大的法律风险。
  
  (四)特许经营 权转让限制。特许经营权的可让与性根据特许经营限制程度的不同而不同。对于特许经营限制严格的行业,如供水、供电等与民众生活密切相关的行业,特许经营一 般是由政府针对具备特殊资质的特定企业发放的,是不被允许在市场上自由转让的。对于在特许经营的授权中,只有明确了有条件转让的特许经营权才具有可以转让 的条件。
  
  (五)质权登记 公示不规范风险。《物权法》颁布后,我国法律法规对部分权利质押登记进行了规定,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面 合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信 机构办理出质登记时设立。关于应收账款质押,此后人民银行出台了《应收账款质押登记办法》规定,规定了应收账款包括销售取得的债权、出租产生的债权、提供 服务产生的债权、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权、提供贷款或其他信用产生的债权等,可谓内容比较丰富,但应收账款是否包罗万象,《物权法》及《应 收账款质押登记办法》均没有明确规定,银行做业务中,往往会面临特许经营权不容易找到登记部门的情形。实践中,退一步讲,就算找到主管部门,由于质押登记 的程序和流程不规范,取得的往往是主管部门出具的“同意质押担保”的批复或承诺,难以成为真正法律意义上的登记,不足以保障银行的利益。
  
  特许经营权
  
  质押担保法律风险控制建议
  
  (一)建议最高 人民法院出台司法解释。建议由最高人民法院针对特许经营权质押问题组织一次调研,调研后,结合各级人民法院判决及银行等企事业单位融资需求实际情况,以司 法解释的形式对权利种类、质押登记部门、设立效力、对抗性等问题做出系统的、明确的规定,以解决法律适用问题。
  
  (二)做好贷前尽责调查。鉴于上述法律风险,对于以特许经营权进行质押担保应谨慎决策,对特许经营项目做好贷前尽责调查工作,对项目收益情况进行充分调查,必要时委托相关中介机构进行评估。实时跟进项目建设进展,
  
  确保项目顺利建设、实现收益的情况下,发放贷款。在项目尚未实现收益之前,建议借款人提供不动产抵押、第三方公司连带保证等辅助担保方式。
  
  (三)质押、转 让事先取得主管部门的同意。为避免转让特许经营权受到限制,应当要求借款人将其依法获得的特许经营权进行质押担保的行为明确约定在特许经营协议中,对于质 押、转让特许经营权事先在特许经营协议中取得特许经营权主管部门的同意。并且,应当在经营协议中明确质押担保期间特许经营权主管部门对于质押人的特许经营 权不予收回或限制。
  
  (四)严格登记 公示。为确保优先受偿权,必须做好登记公示工作,司法实践中,诸多利益受损失案件就是因为登记存在瑕疵。在办理特许经营权质押贷款前应做好以下几个方面的 工作:一是就质押事宜咨询主管部门,与主管部门进行充分沟通,以找准登记部门(确认是否有资格),同时不能有只要有一个登记部门就行的想法。二是登记程序 应当合法有效。若主管部门以“出具一张白纸,简单写上一段话”的形式进行登记,很有可能发生登记有瑕疵、不能对抗第三人的情形。所以应全力办理有关登记手 续,以便发生纠纷时可以最大限度维护银行权益。三是及时签订特许经营权质押合同。在取得主管部门授权,并充分评估本项目相关风险情况下,以特许经营权进行 质押担保的,应当与质押人签订特许经营权质押担保合同,满足相关程序规定,以确保质押担保行为的有效性。
  
  (五)签署账户 监管协议。保证收费收入第一时间被权利人监管。鉴于特许经营权项目一般工期较长、工程花费较大,若不监管质押人的收费收入,则不能保证贷款的顺利偿还。因 此,特许经营权设定质押后,建议签署账户监管协议。协议内容包括监管期限、监管方式、账户日常监管(对监管账户的资金支出进行限制,如限定提款数额及超过 一定数额须取得质押权人书面审批等)、账户特殊监管(授权质押权人在特定情形发生后对监管账户资金进行相应的冻结和扣收)。

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