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抵押未登记的法律风险

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一、不动产未登记的法律风险

  根据物权法187条的规定,抵押权自登记时设立。因此,不动产未登记的,不产生抵押权,这将产生重大的法律风险。

  因此,笔者建议:在抵押合同条款中设定好房产证或土地使用权证由抵押权人代为保管并办理相应的抵押手续,同时应当办理公证授权委托书,委托书抵押权人可信任的人员办理抵押登记手续。这样,基本上可以将不动产办理抵押登记手续,控制风险。

  二、动产抵押未登记的法律风险

  1、未经登记,不得对抗善意第三人。第三人应当是:

  (1)、善意受让人,即因买卖关系取得抵押物的所有权人,不包括因赠与、继承等未支付相应对价而取得抵押物所有权的受让人;

  (2)、质权人,无论质权成立在抵押权设立之前还是之后,质权人因对质物实际占有而优先于无对抗效力的动产抵押权;

  (3)、登记的动产抵押权人,同一动产设立多个抵押权,其中一个抵押权办理了抵押登记,将属于不完全物权性质的抵押权进行了完全化,安全化了的动产抵押权可以对抗不完全物权的动产抵押权;物权法第199条。

  (4)、租赁权人,无论租赁权成立于抵押权设立之前还是之后,租赁权可以对抗未登记的动产抵押权。见物权法第190条。

  (5)、未登记的动产抵押权不得对抗查封债权人、破产债权人。担保法司法解释71条。

  2、实现抵押权的问题:依物权法第199条,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

  3、物权法191条的转让限制也将失去。

  4、根据笔者的经验,动产抵押不登记,会让抵押人缺少道德约束,绝大多数的抵押人会再以该抵押物继续办理担保贷款手续,严重影响未登记的抵押权人的风险。

  因此,动产抵押应当办理登记手续,在登记之前,应检查动产是否属于抵押人,是否仍然受抵押人控制,是否已经租赁出去,同时,还应当要求抵押人出具没有法律纠纷的承诺函。

  三、浮动抵押未登记的法律风险

  1、未经登记,不得对抗善意第三人。第三人范围同上述。

  2、仅签订抵押合同的浮动抵押(没有办理公证或见证等手续),在实务中也可能不被承认,因为合同的签订很可能存在倒签,会影响其他债权人的利益,其他债权人会提出异议。

  3、实现抵押权的问题(同上述)。

  综上所述,在签订抵押合同后,以办理抵押登记为抵押权人完成的基本条件。

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